L’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 (JO du 23) comporte de nombreuses mesures (25 articles !) et notamment la prise en compte des heures au-delà des 35h hebdomadaires dans l’assiette de calcul de l’indemnité d’activité partielle (I), la définition des modalités d’organisation de l’activité partielle individualisée dans le cadre de la reprise d’activité (II) et enfin modifie le régime social des indemnités complémentaires versées par l’employeur (III).

Le décret n°2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle apporte des précisions sur l’indemnisation des salariés en forfait jours (IV) et sur les salariés bénéficiant d’éléments de rémunération variables ou versés selon une périodicité non mensuelle (V).

1. Prise en compte des heures au delà des 35h hebdomadaires

L’ordonnance met fin au flottement sur la question de l’intégration des heures supplémentaires dans le calcul de l’indemnité d’activité partielle.

En effet, l’article 7 permet de prendre en compte, dans les heures non travaillées indemnisables, les heures de travail au-delà de la durée légale ou collective du travail, dès lors qu’elles sont prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle conclue avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance.

Autrement dit, cet article permet donc d’inclure la durée conventionnelle de notre branche dans l’assiette de calcul de l’indemnité d’activité partielle. L’ordonnance confirme donc la position du GNI et lui confère une base juridique robuste, dans l’attente de la détermination définitive de la formule de calcul.

Article 7 :

Après l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 susvisée, il est inséré un article 1er bis ainsi rédigé :

« Art. 1 bis.-Pour les salariés ayant conclu, avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020, une convention individuelle de forfait en heures au sens des articles L. 3121-56 et L. 3121-57 du code du travail incluant des heures supplémentaires et pour les salariés dont la durée de travail est supérieure à la durée légale en application d’une convention ou d’un accord collectif de travail conclu avant cette même date :

« 1° La durée stipulée au contrat pour les conventions individuelles de forfait ou la durée collective du travail conventionnellement prévue est prise en compte en lieu et place de la durée légale du travail pour l’application du troisième alinéa du I de l’article L. 5122-1 du même code ;

« 2° Il est tenu compte des heures supplémentaires prévues par la convention individuelle de forfait en heures ou par la convention ou l’accord collectif mentionnés au premier alinéa pour la détermination du nombre d’heures non travaillées indemnisées. »

2. Modalités d’organisation de l’activité partielle individualisée dans le cadre de la reprise d’activité

L’article 8 de l’ordonnance autorise, à titre exceptionnel dans le cadre de la reprise d’activité après le confinement, les entreprises à recourir l’activité partielle de façon individualisée à condition de conclure un accord d’entreprise.

En temps normal, l’activité partielle est une mesure collective qui doit concerner sans distinction tous les salariés de l’établissement ou d’un même service.

Ce caractère collectif n’interdit pas que les salariés soient placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement (par roulement).

Mais cela n’autorise pas l’entreprise à traiter différemment des salariés relevant d’une même catégorie professionnelle.

C’est sur ce dernier point que l’article 8 intervient pour permettre, sous conditions, d’individualiser le recours à l’activité partielle :

Ainsi, l’employeur peut placer en activité partielle une partie seulement des salariés de l’entreprise, d’un établissement, d’un service ou d’un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle. Il peut également appliquer à ces salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillées.

Conditions de mises en œuvre :

• l’individualisation doit être nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise de l’activité. 
• L’employeur doit

• soit être couvert par un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par accord de branche ;
• soit avoir obtenu un avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise sur un document relatif à cette mesure.

L’accord ou le document soumis à l’avis du comité social et économique ou du conseil d’entreprise détermine notamment :

• Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;
• Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
• Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères mentionnés au point précédent, afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;
• Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;
• Les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée.

Les accords conclus et les décisions unilatérales prises pour permettre l’individualisation cesseront de produire leurs effets à une date fixée par décret au plus tard au 31 décembre 2020.

Enfin, l’ordonnance confirme que l’employeur n’est dispensé d’obtenir l’accord des salariés protégés pour les mettre en activité partielle que si la mesure est collective. En cas d’individualisation, l’employeur devra donc recueillir leur accord pour mobiliser le dispositif.

Pour résumer :

• Sans accord ou document soumis au CSE : la reprise d’activité se fait pour chaque service avec l’ensemble du personnel avec une alternance de travail et d’activité partielle 
• Avec un accord ou document soumis au CSE : l’entreprise peut organiser la reprise d’activité en traitant « au cas par cas » la situation de chaque salarié, dans les conditions fixées par l’accord ou le document soumis au CSE

3. Régime social des indemnités complémentaires versées par l’employeur

Initialement, l’ordonnance 2020-346 du 27 mars avait précisé que les indemnités complémentaires, versées par les employeurs, en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale, en complément des indemnités obligatoires d’activité partielle, suivaient le même régime social que les indemnités d’activité partielle obligatoire (exonération de cotisations, CSG/CRDS sur les revenus de remplacement à 6,20 et 0,50 %, s’il y a lieu écrêtement).

L’article 5 de l’ordonnance vient poser une limite à ce régime social.

En effet, à partir du 1er mai 2020, l’indemnité complémentaire versée par l’employeur ne sera exonérée de cotisations que pour son montant inférieur à 3,15 Smic horaire (70% de 4,5 SMIC), soit 31,97 euros.

Au-delà de cette somme, l’indemnité complémentaire sera soumise à cotisations.

Autres évolutions indépendamment de l’ordonnance du 22 avril

4. Régime d’activité partielle pour les salariés au forfait jours :

L’indemnité et l’allocation d’activité partielle sont déterminées en tenant compte du nombre d’heures ou de jours ou de demi-journées le cas échéant ouvrés non travaillés par le salarié au titre de la période d’AP convertis en heures selon les modalités suivantes :

• une demi-journée non travaillée correspond à 3 h 30 non travaillées ;
• un jour non travaillé correspond à 7 heures non travaillées ;
• une semaine non travaillée correspond à 35 heures non travaillées.

NB : Les jours de congés payés et de repos pris au cours de la période d’AP, ainsi que les jours fériés non travaillés, s’ils sont ouvrés, sont convertis en heures selon les mêmes modalités. Ces heures sont déduites du nombre d’heures non travaillées.

5. Régime d’activité partielle pour les salariés bénéficiant d’éléments de rémunération variables ou versés selon une périodicité non mensuelle :

Le salaire de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle tient compte également de la moyenne des éléments de rémunération variable perçus au cours des 12 mois civils précédant le premier jour de placement en activité partielle.

Si le salarié a travaillé moins de 12 mois, la moyenne est calculée sur la totalité des mois travaillés.

Il convient d’exclure de l’assiette de calcul :

• les sommes représentatives de frais professionnels ;
• les éléments de rémunération qui, bien qu’ayant le caractère de salaire, ne sont pas la contrepartie du travail effectif ou ne sont pas affectés par la réduction ou l’absence d’activité et sont alloués pour l’année.

Lorsque la rémunération inclut une fraction de rémunération correspondant au paiement de l’indemnité de congés payés, cette fraction est déduite pour la détermination de l’assiette, sans préjudice du paiement par l’employeur de l’indemnité de congés payés correspondante.